החלטה בתיק בר"ם 7646/04

           בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית המשפט לענינים מינהליים (השופט מ' גל) אשר דחה את בקשת המבקשת לצו ביניים אשר יורה למשיב 1 להימנע מלבצע כל פעולה למימוש זכייתן של המשיבות 2-4 במכרז שערך המשיב 1.

           המשיב 1 (להלן - משרד התחבורה) ערך מכרז לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות לתחבורה ציבורית בעיר מודיעין. יצוין כי מדובר במכרז בהיקף כספי ניכר ביותר אשר המורכבות בו היתה רבה והוא נערך במספר שלבים. המבקשת הגישה הצעתה למכרז וכך גם המשיבות 2-4. יוסבר כי המשיבות 2 ו-3 הן חברות העוסקות בתחום התחבורה, אשר החליטו לשתף פעולה ביניהן לצורך ההשתתפות במכרז, ולשם כך הוסכם ביניהן להקים חברה משותפת - היא המשיבה 4. למען הנוחות יכונו להלן המשיבות 2-4 בשם הזוכה. המבקשת והזוכה עמדו בהצלחה בשלב הראשון של המכרז וניגשו לשלב השני והמכריע. לאחר שהתפרסמו תוצאות המכרז התברר למבקשת כי הצעתה לא נבחרה והיא ביקשה לעיין במסמכי המכרז. מעיון זה למדה המבקשת על פגמים שנפלו, לכאורה, בהצעה שהגישה הזוכה לשלב השני של המכרז. המבקשת עתרה, איפוא, לבית המשפט המחוזי כנגד תוצאת המכרז ובמסגרת עתירתה ביקשה סעד זמני כנגד מימוש המכרז. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשת ומכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.

           טענותיה של המבקשת בבית המשפט המחוזי וכן בבקשה שבפניי נסבו על פגמים שנפלו, לכאורה, בערבות שצרפה הזוכה להצעתה. המבקשת הצביעה על שני פגמים שנפלו, לטענתה, בערבות: ראשית, הערבות שצרפה הזוכה הוצאה על שמה של המשיבה 2 בלבד ואילו המשיבה 3 - השותפה להצעה - אינה נזכרת בה. שנית, הערבות שצרפה הזוכה היתה קצרה ב- 14 ימים מהתקופה שנדרשה במכרז. המבקשת טענה כי פגמים אלו שנפלו בערבות שצרפה הזוכה הינם פגמים מהותיים שיורדים לשורש ההצעה והחלטתו של משרד התחבורה שלא לפסול את הצעת הזוכה בשל פגמים אלו גרמה לפגיעה בשיוויון בין המשתתפים במכרז. המבקשת הזכירה בטיעוניה את פסק הדין שניתן בעע"ם 10785/02 י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים (טרם פורסם) (להלן - פסק דין י.ת.ב.) אשר בו נקבע כי ערבות שהיתה לתקופה הקצרה מהנדרש - ואשר צורפה להצעתה של החברה שזכתה במכרז באותו מקרה - הינה ערבות פגומה ופגם זה מביא לפסילת ההצעה.

           בית המשפט המחוזי בחן את טענות המבקשת לעומקן ומצא כי אין ליתן סעד זמני במקרה זה. באשר לטענה בדבר אי ציון שמה של המשיבה 3 בכתב הערבות קבע בית המשפט כי אין מדובר כלל בפגם שכן במסמכי המכרז לא נדרש שבכתב הערבות יצוין שמן של כל אחת מהחברות המרכיבות את הגורם המציע. כן ציין בית המשפט כי מדובר בערבות אוטונומית ועל כן אין באי אזכור שמה של המשיבה 3 בכתב הערבות כדי לפגוע בדרך כלשהי ביכולתו של עורך המכרז לממש את הערבות. באשר לטענה בדבר החוסר בימים הרי שלענין זה הוקדש חלק נכבד מהחלטתו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי היה ער כמובן להלכה הקובעת כי, בדרך כלל, ערבות אשר הינה לתקופה קצרה יותר מהנדרש הינה ערבות שנפל בה פגם מהותי אך חרף זאת קבע כי בנסיבות המקרה דנן אין הפגם בערבות שצרפה הזוכה מביא בהכרח לפסילת הצעתה. בית המשפט התייחס בהחלטתו באופן ספציפי לפסק דין י.ת.ב., וכן לפסק דין נוסף שניתן בענין דומה בעע"ם 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), אך מצא לנכון לאבחן את נסיבות המקרה דנן מהנסיבות שתוארו בפסקי דין אלו ולקבוע כי במקרה דנן אין הפגם בערבות מביא לפסילת ההצעה. בית המשפט ציין כי לערבות המצורפת להצעה במכרז יש, באופן עקרוני, שתי תכליות: האחת היא הוכחת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע והשניה היא ליתן בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביה אם המציע יחזור בו מהצעתו. בית המשפט סבר כי במקרה דנן הושגה התכלית הראשונה כבר בשלב הראשון של המכרז וכי באשר לתכלית השניה הרי שהיא לא נפגעה במיוחד מכך שהערבות היתה לתקופה קצרה יותר מהנדרש. בית המשפט קמא ציין גם כי הפגם שנפל בערבות הינו חסר משמעות מבחינה כלכלית ביחס להשקעה האדירה שהשקיעה הזוכה בהכנת הצעתה למכרז וכי ללא ספק מדובר בטעות שנפלה בתום לב. כן ציין בית המשפט כי הערבות תוקנה מיד, עוד בטרם נודעו תוצאות הזכיה, וגם בכך שונה המקרה דנן מהמקרה שנדון בפרשת י.ת.ב. - שם תוקנה הערבות רק לאחר שההצעה אליה צורפה הערבות הפגומה הוכרזה כהצעה הזוכה. על יסוד כל האמור לעיל קבע בית המשפט קמא כי סיכויי עתירתה של המבקשת - הגם שאינם קלושים - אינם גבוהים. בנוסף לאמור לעיל בחן בית המשפט גם את מאזן הנוחות וקבע כי נוטה הוא לצידם של המשיבים. בית המשפט ציין כי החוזה בין משרד התחבורה לזוכה כבר נחתם וכי הזוכה החלה כבר לבצע פעולות בהסתמך על חוזה זה. כן ציין בית המשפט כי השירות נשוא המכרז אמור להתחיל להינתן ביום 1.1.2005 וכי קיים אינטרס ציבורי מצד אחד ואינטרס כלכלי מצד שני שלא יעוכב מימוש המכרז באופן שיגרום לאי עמידה במועד זה. על יסוד כל האמור לעיל דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המבקשת לסעד זמני.

           כאמור, בבקשה שבפניי חזרה המבקשת על הטענות שטענה בבית המשפט המחוזי. המבקשת הדגישה כי לנוכח ההלכה בדבר משמעותם של פגמים בערבות מן הראוי היה ליתן לה סעד זמני עד לסיום בירור העתירה. ביום 18.8.04 ניתן צו ארעי והתבקשו תגובותיהם של המשיבים לבקשה. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

           השופט המלומד בבית המשפט קמא ניתח בהחלטה ארוכה ומפורטת את כל טענותיה של המבקשת ובחן אותן אחת לאחת. בסופה של החלטתו קבע כי סיכויי העתירה אינם גבוהים שכן בנסיבות המקרה דנן יש מקום לחרוג מההלכה הרואה בפגם בערבות פגם מהותי המביא לפסילת ההצעה.

           מבלי להביע דעה לגופו של ענין ניתן לומר כי בעל דין שטיעוניו נתמכים, לכאורה, בהלכה פסוקה אינו בעל דין שסיכוייו נמוכים ועל כן אין לסכל את האפשרות שאותו בעל דין יזכה בסופו של יום בעתירה כולה. במקרה כזה, בו מצד אחד קיימת הלכה ברורה ומצד שני סבור בית המשפט כי יש מקום לחרוג מההלכה מן הראוי ליתן סעד זמני עד לסיום בירור יסודי של כל הטענות. גם אם בית המשפט סבור כי במקרה שלפניו מתקיימות, לכאורה, נסיבות שבהן מוצדק לסטות מהלכה של בית משפט זה הרי שמן הראוי בשלב המקדמי של בקשה לסעד זמני שלא לחרוץ את גורל התביעה שכן, על פני הדברים, הסיכוי שבסופו של דבר לא תתקבל החריגה מההלכה אינו נמוך עד כדי כך שמצדיק הוא אי מתן סעד זמני.

           המקרה שלפנינו הינו מקרה מובהק למתן סעד זמני. ההלכה לענין פגמים בערבות הינה ברורה וכאמור לעיל, גם לאחרונה ניתנו בבית משפט זה פסקי דין שבהם נקבע כי פגם מסוג של ערבות לתקופה הקצרה מהנדרש הינו פגם מהותי היורד לשורש הערבות ומביא לפסילת ההצעה. אכן, בהחלט ייתכן כי נסיבות המקרה דנן מצדיקות הכרעה שונה מההכרעה שהתקבלה בפסקי הדין הנ"ל, ובהחלט ייתכן כי החלטת ועדת המכרזים במקרה דנן היתה סבירה ואין להתערב בה, אך ענין זה יתברר על הצד הטוב ביותר לאחר שיסיימו הצדדים להביא את טיעוניהם בפני בית המשפט המחוזי. ברי כי במקרה דנן, ככל שיש סיכוי לעתירה, הרי שבהעדר סעד זמני תסוכל האפשרות לממש את הזכיה במכרז. בנוסף לאמור לעיל יש לציין כי נראה שמאזן הנוחות אף הוא נוטה לטובת המבקשת. המבקשת היא המפעילה הנוכחית של קווי השירות נשוא המכרז ויצוין כי הצעתה דורגה במקום השני. חרף טענות המשיבים לפיהן פסילת הזוכה תביא לשינוי בדירוג באופן שלא המבקשת תהא הזוכה במכרז הרי שנראה כי היא בכל זאת היתה בעלת סיכוי לזכות במכרז ובנסיבות אלו אין לגרום למבקשת לפרק את התשתיות הקיימות כאשר קיים סיכוי שבסופו של דבר הצעתה תיבחר.

           אשר על כן, דין הערעור להתקבל, החלטתו של בית המשפט קמא מתבטלת, וניתן בזה צו המורה למשיבים להימנע מלבצע פעולות כלשהן למימוש זכייתן של המשיבות 2-4 במכרז מס' 1/2004 וזאת עד למתן פסק הדין בעתירה. הצו האמור יפקע אם המבקשת לא תפקיד תוך 7 ימים מהיום, ערבות עצמית ללא הגבלה בסכום, להבטחת כל נזק העלול להיגרם למשיבים. כמו כן תפקיד המבקשת במזומן, בגזברות בית המשפט המחוזי, סך של -.250,000 ש"ח או תגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית על הסכום האמור, לפקודת המשיבים - כל זאת להבטחת נזקי המשיבים אם העתירה תדחה לבסוף. בשולי הדברים יצוין כי מפרוטוקול הדיון שנערך בפני בית המשפט המחוזי ביום 2.9.04 עולה שבית המשפט המחוזי קבע לבעלי הדין לוח זמנים צפוף ומצומצם להגשת טיעוניהם המשלימים וכן קבע את העתירה לדיון משלים ליום 21.9.04. דרך זו של ניהול הדיון היא הדרך הראויה במקרה דנן וחזקה על בית המשפט המחוזי שיתן את פסק דינו בעתירה בהקדם האפשרי.

           המשיבים ישאו בהוצאות המבקשת ובשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח.

           ניתנה היום, כ"ח באלול התשס"ד (14.9.2004).

                                                                                      ש ו פ ט ת

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   /צש התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: